大阪地判平成２９年（ワ）第９２０１号 令和元年６月２０日判決（杉浦裁判長）
本判決は、「低い圧力」というクレーム文言、並びに、「発泡性」というクレーム文言及びこれに関する発明の詳細な説明中の「小さい気泡」「可変長の時間」という程度を表わす文言の明確性が問題となり、何れも明確性を認めた判決である。
本判決は、発明の課題を解決できるか否かという観点から当業者がその範囲を理解可能であるならばその範囲として明確であり、被告製品がその範囲に含まれる限り充足性が認められるという、近時の他の裁判例群と平仄が合っていると考えられる。
このように、現在の日本の特許裁判実務では、“程度を表わすクレーム文言”、“機能的クレーム”、“効果のクレームアップ”、“使途を特定した物の発明”などが裁判所において発明特定事項として認められ、新規性・進歩性を肯定する理由になるとされていることから、（米国、欧州の特許実務とは異なるかもしれないが、）このようなクレーム態様を活用することも、考慮する価値があると思われる。
１．特許請求の範囲（【請求項１】）
「１Ａ 発泡性アルコール組成物であって，低い圧力で空気と混合されるときに発泡性であり，下記の成分；
１Ｂ ａ）全組成物の少なくとも40%v/vの量で存在する，Ｃ１－４アルコール又はその混合物；
１Ｃ ｂ）全組成物の0.01重量％～10.0重量％の量で存在する，発泡のための，シリコーン骨格を含有する親油性鎖を含む生理的に許容されるシリコーン・ベースの界面活性剤を含む発泡剤であって，bis-PEG-[10-20]ジメチコーン，又はbis-PEG-[10-20]ジメチコーンの混合物であり，組成物を空気と混合するディスペンサーポンプを有する無加圧ディスペンサーから分配されるときに，該発泡性アルコール組成物が空気と混合されて泡が形成される発泡剤；及び
１Ｄ ｃ）全組成物を100重量％とする量で存在する水を含む
１Ａ 発泡性アルコール組成物。」
２．本判決の判旨抜粋（明確性要件及びこれが争点となった構成要件に関する充足論の判示部分。充足論における特許発明の技術的範囲論は、明確性要件判断における発明の要旨認定を引用しており、無効論と充足論における発明の統一的解釈がなされている。）
＜「明確性要件違反」の判断基準（一般論）＞
「(1) 特許法３６条６項２号の趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合に，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となることにより生じ得る第三者の不測の不利益を防止することにある。そこで，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時における技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断すべきものと解される。」
＜①「発泡性」の明確性要件＞
「３(2) 「発泡性」について
ア 証拠（甲３７）及び弁論の全趣旨によれば，泡には，形態的に区別される気泡と泡沫とがあり，気泡は，気体が液体又は固体に包まれた状態を指し，ただ１つの界面を有するのに対し，泡沫は，気泡が多数集まって薄膜を隔てて密接に存在し，２つの界面を有するものであることは，親出願の出願日当時における当業者の技術常識であったと認められる。
他方，本件明細書には，本件各発明に係る「泡」に関し，「本明細書で用いられる「泡」は，混合されて，可変長の時間持続する構造を有する小さい気泡のマスを形成する液体及び気体を意味する。」（【００３６】），「気泡は，液体のフィルムで取り囲まれた気体のセルである。」（【００３７】）との定義が記載されている。また，本件各発明の発泡性組成物の作用効果に関しては，本件各発明の組成物は，発泡性であるために，適用された部分に留まることができる（【００１５】）とともに，表面上に容易に広がる泡として分配できる（【００１８】）ものであること，空気と混合されるときに安定な泡を与え，この泡は，個人的洗浄用又は消毒目的のために使用でき，例えばユーザーが両手をこすったとき又は表面上に塗布されたときに壊れること（【００４１】），消毒に適する組成物が40％v/vより多量のアルコールを含有するようにされており，かつ，低圧容器及びエアゾール包装容器の両者から化粧品として魅力的な泡として分配され得ることが本発明の重要かつ驚くべき成果であること（【００４４】）も，それぞれ記載されている。
これらの記載に鑑みると，本件各発明における「泡」との語は，親出願の出願日当時における当業者の技術常識である上記意義と異なるものでないことは明らかである。
そうである以上，「発泡性」なる文言との関係において，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載が第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。すなわち，当該文言との関係において，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載に明確性要件違反はない。
イ 被告らの主張について
この点につき，被告らは，本件明細書【００３６】の「可変長の時間」の程度，「泡」と「気泡」の違い，「小さい」とされる大きさの程度がいずれも不明であるから，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載が不明確であると主張する。
しかし，上記のとおり，当業者は，本件各発明における「泡」との語が泡沫を意味し，泡沫とは，気泡が多数集まって薄膜を隔てて密接に存在するものであるから，これはすなわち気泡のマスであること，そして，本件明細書【００３６】における「構造」とは気泡のマスであることをそれぞれ理解できる。
また，「可変長の時間持続する」については，本件各発明の発泡性組成物の作用効果に関する本件明細書の上記記載からすると，適用された部分に留まることができ，かつ，表面上に容易に広がる泡として分配できるものである本件各発明の組成物につき，例えばユーザーが両手をこすったとき又は表面上に塗布されたときに壊れる程度の安定性を有するほどに，泡の持続時間が様々であることを示すものと理解できる。
さらに，「小さい」とはも，やはり本件各発明の作用効果に関する上記記載に照らせば，化粧品として魅力的な泡といえる程度の大きさをいうものと解するのが相当である。
したがって，この点に関する被告らの主張は採用できない。」
＜②「低い圧力で空気と混合されるときに発泡性」の明確性要件＞
「３(3)「低い圧力で空気と混合されるときに発泡性」について
ア 本件明細書【００４０】において，「低い圧力」は，「無加圧容器から泡を分配するときのような大気圧付近又はそれ以下の圧力」と定義され，また，「典型的には，泡がエアゾール容器から分配されるとき，この泡は高い「圧力」条件下で分配されると考えられる」とも記載されている。ここで，本件明細書における「エアゾール」とは，分配のために製品を強制的に追い出すために加圧気体が用いられる包装及び送出システム，並びに送出された製品を意味するものとされている（【００３８】）。また，本件各発明は，無加圧容器から低圧条件下で，又はエアゾール包装システムにより，泡として分配することのできる，シリコーン・ベースの界面活性剤を高い低級アルコール（C1-4）含有量と共に含む発泡性アルコール組成物を提供する発明であることが記載されている（【００４１】）。
このような本件明細書の記載に鑑みると，本件各発明における「低い圧力」との語は，エアゾール容器のような加圧容器を用いない程度の圧力を意味するものであることは明らかである。このことと，上記「泡」ないし「発泡性」の意味を併せ考えると，「低い圧力で空気と混合されるときに発泡性」との語は，加圧容器を用いない程度の圧力で発泡性アルコール組成物と空気を混合したときに，泡沫を生成することを意味することもまた，本件明細書の記載から明らかである。
したがって，「低い圧力で空気と混合されるときに発泡性」との文言との関係において，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載が第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。すなわち，当該文言との関係において，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載に明確性要件違反はない。
イ 被告らの主張について
この点につき，被告らは，「低い圧力」とは「無加圧容器から泡を分配するときのような大気圧付近又はそれ以下の圧力」を意味するとされているものの，そのような大気圧付近又はそれ以下の圧力で発泡性アルコール組成物と空気をどのように混合するのかについては，技術的に理解し難く，本件明細書に記載がないため，不明確であると主張する。
しかし，上記アのとおり，「低い圧力」とは加圧容器を用いない程度の圧力を意味することは，本件明細書に明確に記載されているから，この点に関する被告らの主張は採用できない。」
＜①´「発泡性」の充足論＞
「前記３(2)のとおり，本件各発明における「泡」は，泡沫を意味するものであるところ，被告各製品が「泡状」の手指消毒剤であることは被告サラヤのホームページや製品情報等にうたわれていること（甲５～１１）に加え，被告各製品の試験結果（甲３６）及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品はいずれも泡沫を生成するものであることが認められる。
したがって，被告各製品は「発泡性アルコール組成物」，「泡が形成される発泡剤」に当たる。」
＜②´「低い圧力で空気と混合されるときに発泡性」の充足論＞
「前記３(3)のとおり，「低い圧力で空気と混合されるときに発泡性」とは，加圧容器を用いない程度の圧力で発泡性アルコール組成物と空気を混合したときに泡沫を生成することを意味する。また，本件明細書には，加圧容器又は噴射剤を使用しない場合でも泡を生成することができる手段として「手動ポンプ又は機械的手段」が想定されていることがうかがわれる（【００５１】）とともに，本件各発明の組成物が，泡を分配するためのディスペンサーポンプを有する無加圧ディスペンサーから泡として分配されるように処方されることが記載されている（【００６６】）。これらを併せ考えると，「ディスペンサーポンプを有する無加圧ディスペンサー」とは，吐出の際に手で圧力を加えることにより内容物を分配するポンプ式等のディスペンサーを意味すると解される。他方，証拠（甲６，９，３６）及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品には，加圧容器ではない，手動ポンプ式ディスペンサーが用いられていることが認められる。
したがって，被告各製品は，「低い圧力で空気と混合されるとき」に泡を生成し，「組成物を空気と混合するディスペンサーポンプを有する無加圧ディスペンサーから分配されるときに，該発泡性アルコール組成物が空気と混合されて泡が形成される」発泡剤であるということができる。」
「十分に」「略」「実質的に」等の“程度を表わすクレーム文言”の明確性要件・充足性が争われた裁判例紹介（※詳細は、高石秀樹著「特許裁判例事典【第二版】」（経済産業調査会）をご参照下さい。）
（１）充足論については、以下のような裁判例がある。
例えば、東京地判平成22年（ワ）第23188号（「外科医療用チューブ」事件）[i]は、「…距離は，分泌物の性質，吸引孔からの吸引力，分泌物の除去期待度等に照らして適宜設計される」として、「直近上部」というクレームの充足性を認めた。
また、知財高判平成24年（ネ）第10023号（「レーザー加工装置」事件）[ii]は、「フォーカス円錐先端範囲において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧される」程度に流速が高いことを意味すると解釈して、「流速が十分に高く」というクレーム文言の充足性を認めた。
これら２件の裁判例は、何れも、発明の課題を解決できるか否かという観点から当業者がその範囲を理解可能であった事案であった。
他方、大阪地判平成23年（ワ）第10590号（「家具の脚取付構造」事件）[iii]は、被告製品が発明の作用効果を奏しないことを重視して、「緊密に挿嵌」というクレーム文言の充足性を否定した。同裁判例は、発明の課題を解決できるか否かという観点から当業者がその範囲を理解可能でなかった事案である。
（２）明確性要件については、以下のような裁判例がある。
知財高判平成24年（行ケ）第10007号（「レーザー加工装置」事件）は、上掲平成24年（ネ）第10023号と同じ理由で、「流速が十分に高く」というクレーム文言が明確であるとした。
知財高判平成25年（行ケ）第10121号（「洗濯機の脱水槽」事件）[iv]は、基準となる長さが明示されている以上、発明の技術的意義に基づき「充分に小さな寸法」を適宜設定できるとして明確であるとした。
知財高判平成26年（行ケ）第10243号（「大便器装置」事件）[v]は、発明の課題解決手段と直接関係ない「略水平」「略一周」というクレーム文言が明確であるとした。
知財高判平成21年（行ケ）第10329号（「溶剤等の攪拌・脱泡方法」事件）[vi]は、発明の技術的意義との関係において課題を達成するための構成が不明瞭となるものではないとして、「近傍」というクレーム文言が明確であるとした。
知財高判平成23年（行ケ）第10106号（「マッサージ機」事件）[vii]は、発明の作用効果を奏するために必要十分な時間を意味することは明らかであるとして、「一定の時間」というクレーム文言が明確であるとした。
これに対し、“程度を表わす文言”を理由に明確性要件違反とした裁判例は意外と少ない。例えば、知財高判平成20年（行ケ）第10247号（「…三次元の巨視的集合体」事件）[viii]は、「円筒軸に対して実質的に垂直」というクレーム文言は明細書に説明が無いとして、明確性要件違反とした。
また、知財高判平成17年（行ケ）第10749号（「地震時に扉等がばたつくロック状態となる方法」事件）[ix]は、「わずかに」というクレーム文言は当業者が技術常識を勘案しても理解困難であるとして、明確性要件違反とした。
（３）小括
以上の各裁判例を概観すると、「直近」「十分に」「緊密に」「充分に」「略」「近傍」「一定の」等の程度を表わすクレーム文言の充足性・明確性は、発明の課題を解決できるか否かという観点から当業者がその範囲を理解可能であるならばその範囲として明確であり、被告製品がその範囲に含まれる限り充足性が認められると整理できる。
このような整理は、「発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か」[x]という、サポート要件の判断基準に近いと理解することも可能であると思われる。
原告（特許権者）：デブ アイピー リミテッド
被告（被疑侵害者）：サラヤ株式会社、東京サラヤ株式会社
（Keywords）シリコーン・ベース、発泡性、低い圧力、大阪、杉浦、程度を表わすクレーム、機能的クレーム、効果のクレームアップ、使途を特定、直近、十分に、緊密に、充分に、略、近傍、一定の
執筆：高石秀樹（弁護士・弁理士）（特許ニュース令和元年8月7日の原稿を追記・修正したものです。）
監修：吉田和彦（弁護士・弁理士）
本件に関するお問い合わせ先： h_takaishi@nakapat.gr.jp
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中村合同特許法律事務所
「原告がなぜ従来技術における距離と同程度のカフの近位端から４～５ｍｍ程度の範囲がカフの直近上部に当たると解釈できるのか根拠が全く不明である旨主張する。しかしながら、…カフの近位端と吸引孔との距離は，分泌物の性質，吸引孔からの吸引力，分泌物の除去期待度等に照らして適宜設計されるものであって，どの程度のものであればよいと一概にいえるものではないと解されるから，カフの近位端と吸引孔との距離のみによって『直近』の意義を解することはできないというべきである。被告製品は，…カフの近位端を裏側に折り重ね，カフ上の分泌物を十分に吸引除去するために，カフの近位端と吸引孔とを近づけて構成しているのであるから…，カフの近位端と吸引孔との間には上記程度の距離は存するものの，カフの『直近』上部で除去するものと認めるのが相当である。
[ii] 知財高判平成24年（ネ）第10023号（「レーザー加工装置」事件）
「構成要件オの『液体の流速が，十分に高く』とは，上記『せき止め空間のない』との構成を採用することによって，『フォーカス円錐先端範囲において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧される』程度に流速が高いことを意味する。」
[iii] 大阪地判平成23年（ワ）第10590号（「家具の脚取付構造」事件）
「…『緊密に挿嵌』に係る上記文言解釈，つまり，嵌合突起８の外周面と嵌合孔１０の内周面に隙間がないことを意味すると解することは，このような『緊密に挿嵌』の技術的意義とも整合的といえる。…被告製品の嵌合孔１０の内周面と嵌合突起８の外周面との間には，必要以上の隙間があるといわざるを得ない。そうすると，『締め付けを開始する時点から，脚部２の回転軸の位置決めを行う』という作用効果を奏しているとはいえず，嵌合孔１０は，嵌合突起８を『緊密に挿嵌』させるものとはいえない。」
[iv] 知財高判平成25年（行ケ）第10121号（「洗濯機の脱水槽」事件）
「本件発明の『充分に小さな寸法』とは，『フィルタ部材の上下の全長』を基準とした比較において『充分に小さな寸法』をいうことが明らかであり，基準となる長さが明示されている以上，『充分に』なる用語が用いられていることをもって，比較の基準又は程度が不明確であり，殊更に不明確な表現が用いられているということもできない。…本件発明の『フィルタ部材の上下の全長』に対して『充分に小さな寸法の隙間』を設ける構成については，当業者が，①使用者から胴部の接合部を見えなくするという死角を存在させるという技術的意義，②その接合部に洗濯物が触れないようにするという技術的意義，③各部材の熱膨張率の相違が存在しても，隙間に洗濯物が挟まれないようにするという技術的意義を有することを前提として，適宜設定可能であるということができるから，当該構成は明確である。」
[v] 知財高判平成26年（行ケ）第10243号（「大便器装置」事件）
「『略水平』とは，当該技術分野の平均的な技術水準において，棚を水平を保ったということであり，なるべく水平な状態にしたとか，ほぼ水平であるといった程度の意味ととらえられるから，それ自体として直ちに不明確なものとはいえない。…側部の棚を『略水平』にしたのは，曲率が比較的小さく遠心力が大きくない側部においては，棚を傾斜させるまでもなく，水平又はほぼ水平のままに，洗浄水の一部を自然とボウル部に適宜落下させれば足りるとしたものと理解できるから，『略水平』は，積極的に棚を傾斜させようとするものではないと認められる。そうであれば，当業者は，その技術水準に従い，棚は，なるべく又はほぼ水平であればよいと理解するのであり，それ以上に棚の傾斜の限界を認識しなければならない必要はない。…『略一周』とは，洗浄水が棚に沿って便器内おおむね一周させるといった程度の意味ととらえられるから，それ自体として直ちに不明確なものとはいえない。」
[vi] 知財高判平成21年（行ケ）第10329号（「溶剤等の攪拌・脱泡方法」事件）
「本件訂正発明２では，その設置位置として『容器の上端部の近傍』と特定されているところ，近傍という言葉自体は，『近所，近辺』…と一般に理解されており，また，多数の特許請求の範囲の記載で使用されている技術的用語であること…を考慮すると，『近傍』の範囲を更に数値により限定して具体的に特定しなければ，…課題を達成するための構成が不明瞭となるものではない。…当業者…は，『容器の上端部』の『近辺』と認識し，かつ，『検知手段』が『容器に収納された溶剤等の温度』を検知できる範囲を指示するものと理解することができる…。」
[vii] 知財高判平成23年（行ケ）第10106号（「マッサージ機」事件）
「特許請求の範囲の記載に照らせば，『一定の時間』が，『施療子（１４）の位置決めを行うため』に要する時間であって，…マッサージを施すべき部位を正確に設定する等の本件発明…の作用効果を奏するために必要十分な時間を意味することは明らかである。そうすると，マッサージ機の製造等に携わる当業者であれば，上記『一定の時間』の技術的意義を容易に理解することができる…。」
[viii] 知財高判平成20年（行ケ）第10247号（「…三次元の巨視的集合体」事件）
「確かに，本願明細書の段落【００１１】によれば，『実質的に』について，『それぞれの場合に応じて集合体の軸に沿って又は平面または体積の範囲内で測定されたときの物理的性質の値の９５％が平均値の±１０％以内にあることを意味する。』との定義は存在するが，同定義は，集合体の物理的性質に関するものであり，フィブリルの円筒軸とｃ軸との角度等の位置関係に関するものではなく，他に円筒軸とｃ軸との角度等を確定する記載はない。また，本願明細書の上記記載を根拠として，『実質的に』に関する技術的な意義を確定することは到底できない。したがって，『円筒軸に対して実質的に垂直』，『円筒軸に対して実質的に垂直未満』との記載について理解することができないというべきである」
[ix] 知財高判平成17年（行ケ）第10749号（「地震時に扉等がばたつくロック状態となる方法」事件）
「…係止体が扉に当たるまでの距離及び扉が往復動可能に開く程度については，特許請求の範囲の記載において，『わずかに』とされているのみで，きわめて抽象的な表現であって，特許請求の範囲の他の記載を参酌しても，その内容が到底明らかになるものではない。」
[x] 知財高判(大合議)平成17年(行ケ)第10042号「偏光フィルムの製造法」事件